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我國周邊國家“海洋基本法”的功能分析:比較與啟示
時間:2019-11-06
摘 要:在我國周邊國家之中,韓國、日本、越南和印度尼西亞先后制定了具有“海洋基本法”功能的相關(guān)立法。通過梳理四國立法的基本制度,可以發(fā)現(xiàn)其都具有對于國家海洋基本立場及主張的宣示功能,對國家涉海法律、涉海機(jī)構(gòu)和涉海規(guī)劃的統(tǒng)籌功能,對海洋經(jīng)濟(jì)及海洋開發(fā)的促進(jìn)功能,對涉外海洋爭端的執(zhí)法活動賦予合法性的對抗功能。通過比較各國立法的功能可知,我國的“海洋基本法”應(yīng)當(dāng)是一部直面海洋爭端和問題并在海洋領(lǐng)域發(fā)揮基礎(chǔ)功能的綜合性立法,其出臺時機(jī)應(yīng)充分考慮客觀情勢。

我國學(xué)界對于“海洋基本法”的關(guān)注和討論,源起于2007年日本頒行《海洋基本法》,并逐漸發(fā)出制定我國“海洋基本法”的呼聲,[注]2018年9月,“海洋基本法”被列入十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃的二類項(xiàng)目,即“需要抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案”。[注]不過迄今為止,“海洋基本法”的很多基礎(chǔ)性問題仍存在一定的爭議,包括究竟什么是“海洋基本法”?“海洋基本法”的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括什么?本文擬以我國周邊國家的相關(guān)立法為研究對象,比較其功能,分析其特點(diǎn)和趨勢,希望可以對前述問題做一回應(yīng),并對我國的“海洋基本法”立法有所啟示。

一、我國周邊國家“海洋基本法”的主要制度

國際上頒行“海洋基本法”或者類似功能立法的國家非常少,如果從立法的名稱出發(fā)加以識別,以“海洋法”(ocean act 或者marine act)以及“基本法/框架法”(basic act/framework act)作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索,可以發(fā)現(xiàn),除了日本之外,目前世界上只有加拿大在1997年頒行的《海洋法》(Ocean Act)、美國在2000年頒行的《海洋法案》(Ocean Act of 2000)、韓國在2002年頒行的《海洋漁業(yè)開發(fā)框架法》(Framework Act on Marine Fishery Development)、英國在2009年頒行的《海洋與海岸帶使用法》(Marine and Coastal Access Act 2009)、越南在2012年頒行的《海洋法》(Ocean Act)和印度尼西亞在2014年頒行的《海洋法》(Ocean Act),稱得上是“海洋基本法”。在為數(shù)不多的國家之中,有四個國家——日本、韓國、越南、印度尼西亞——屬于是我國的周邊國家。對于立法,最佳的研究切入點(diǎn)是法律文本。下面本文將按立法出臺的前后順序,對四國“海洋基本法”的主要制度進(jìn)行一個概括性的梳理。

(一)韓國《海洋漁業(yè)開發(fā)框架法》

這部立法于2002年頒行,名為《海洋漁業(yè)開發(fā)框架法》,但是其內(nèi)容并不只限于“漁業(yè)”,應(yīng)當(dāng)理解為適用于以漁業(yè)為核心的海洋產(chǎn)業(yè)開發(fā)的框架法。該法分為三個部分。總則、構(gòu)建海洋漁業(yè)政策和促進(jìn)制度海洋開發(fā)制度。其主要制度包括:

1.立法宗旨。該法在總則部分中明確其立法目的為確定政府的海洋基本政策,以引導(dǎo)對海洋及其資源的合理管理、保存、開發(fā)和利用以及對海洋產(chǎn)業(yè)的培育,從而促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展并增進(jìn)人民福利(第1條)。其立法理念則是建立在對于海洋“資源寶庫”“生命搖籃”“物流通道”的定位上,希望通過立法“著力發(fā)展科技化、信息化和高附加值的海洋產(chǎn)業(yè),謀求對海洋資源的可持續(xù)的開發(fā)和利用,給子孫后代留下一個富饒的可利用的海洋”(第2條)。

該法還對一些重要術(shù)語進(jìn)行了界定,如規(guī)定“海洋”一詞指韓國主權(quán)、主權(quán)權(quán)利或管轄權(quán)所及的如內(nèi)水、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架等海洋區(qū)域,以及根據(jù)憲法締結(jié)和頒布的條約或者被普遍認(rèn)可的國際法規(guī),韓國政府或其人民可以參與其開發(fā)、利用和維護(hù)的海洋區(qū)域。從而將法律的管轄范圍擴(kuò)張至國家管轄范圍以外。并且界定“海洋資源”和“海洋產(chǎn)業(yè)”的含義(第3條)。

2.與其它法案的關(guān)系。該法要求韓國其他和海洋及漁業(yè)有關(guān)的法律在制定或修訂時應(yīng)符合該法的目的和基本理念,從而確立了該法在韓國海洋及漁業(yè)法律體系中的“基本法”的法律地位(第4條)。

3.政府的義務(wù)與海洋漁業(yè)發(fā)展的基本規(guī)劃。該法規(guī)定國家和地方政府應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)維護(hù)海洋環(huán)境、海洋資源和海洋生態(tài)系統(tǒng);在促進(jìn)海洋產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時,努力使對海洋和海洋資源的開發(fā)和利用不損害其管理和保護(hù);并且應(yīng)當(dāng)不斷創(chuàng)造適于發(fā)展海洋漁業(yè)的基礎(chǔ)和環(huán)境(第5條)。

同時要求政府應(yīng)當(dāng)每十年制定頒布“基本規(guī)劃”,調(diào)整關(guān)于海洋和海洋資源合理利用的中長期政策目標(biāo)和方向。規(guī)劃主要包括以下事項(xiàng):(1)政府關(guān)于海洋開發(fā)等事項(xiàng);(2)海洋管理和保護(hù);(3)海洋資源的合理開發(fā)和利用;(4)海洋產(chǎn)業(yè)的培育;(5)海洋漁業(yè)的發(fā)展及環(huán)境保護(hù);(6)其它事項(xiàng)(第6條)。

4.設(shè)立海洋管理綜合協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。該法規(guī)定設(shè)立“海洋與漁業(yè)發(fā)展委員會”,由相關(guān)涉海部門負(fù)責(zé)人及專家組成。負(fù)責(zé)審議以下事項(xiàng):(1)基本規(guī)劃的制定;(2)海洋開發(fā)方面的國家目標(biāo)的支持體系的確立;(3)海洋開發(fā)方面重要政策的調(diào)整;(4)海洋產(chǎn)業(yè)的培育和支持;(5)海洋環(huán)境重大政策和計(jì)劃的制定方面的事項(xiàng);(6)其它事項(xiàng)(第7—11條)。

5.海洋開發(fā)制度。具體而言,包括海洋環(huán)境保護(hù)制度、海洋安全管理制度、海洋資源的開發(fā)利用制度、海洋產(chǎn)業(yè)培育制度、海洋漁業(yè)發(fā)展制度等(第12—35條)。

(二)日本《海洋基本法》

該法頒行于2007年,也是目前世界上唯一采取“海洋基本法”為名的法案。分為四個部分:總則、海洋基本規(guī)劃、基本措施和海洋政策總部。其主要制度包括:

1.立法目的。該法在序言闡述的立法目的包括:闡述基本原則,明確中央和地方政府、經(jīng)營者以及公眾對于海洋的責(zé)任,制定一個海洋基本規(guī)劃并對其他涉海措施予以規(guī)定,通過成立海洋政策本部來推動涉海措施的執(zhí)行,保障日本人民的生活穩(wěn)定并推動人類和海洋的和諧共處。

2.基本原則。規(guī)定了6項(xiàng)基本原則,主要包括開發(fā)與保護(hù)相統(tǒng)一原則、海洋安全原則、促進(jìn)海洋科學(xué)原則、合理發(fā)展海洋產(chǎn)業(yè)原則、海洋綜合管理原則和國際合作原則。(第2—7條)

3.海洋基本計(jì)劃。要求政府應(yīng)當(dāng)制定海洋基本規(guī)劃,以促進(jìn)涉海措施全面系統(tǒng)地實(shí)施。海洋基本計(jì)劃主要包括:(1)制定海洋政策的基本方針;(2)政府需有計(jì)劃地綜合實(shí)施海洋政策;(3)其他推進(jìn)海洋政策的相應(yīng)措施(第16條)。

4.海洋管理的基本政策。規(guī)定了12項(xiàng)基本政策。包括促進(jìn)開發(fā)和利用海洋資源,保護(hù)海洋環(huán)境,推動開發(fā)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū),保障海洋運(yùn)輸,確保海洋安全,加強(qiáng)海洋勘測,推動海洋科研發(fā)展,促進(jìn)海洋產(chǎn)業(yè)發(fā)展,海岸帶綜合管理,保護(hù)孤島,保障和促進(jìn)國際合作,增進(jìn)公眾海洋認(rèn)識等(第17—28條)。

5.設(shè)立海洋政策協(xié)調(diào)部門。即“綜合海洋政策總部”,其職能主要是制定及推進(jìn)海洋基本計(jì)劃的實(shí)施,包括擬定相關(guān)的政策。由首相親自擔(dān)任部門負(fù)責(zé)人,部門成員由官房長官和海洋政策大臣擔(dān)任(第29—38條)。

(三)越南《海洋法》

該法頒行于2012年,包括七部分:總則、越南海域、越南海域內(nèi)的活動、發(fā)展海洋經(jīng)濟(jì)、海上巡查、違法處理和附則。其主要制度包括:

1.適用范圍。該法規(guī)定了越南管轄的島嶼、群島及海域范圍,特別是明確包括所謂黃沙群島(即中國西沙群島)和長沙群島(即中國南沙群島)。規(guī)定越南擁有越南島嶼、群島上的主權(quán)。同時還規(guī)定適合人類生活或特有經(jīng)濟(jì)作物生長的島嶼就有相應(yīng)的內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架(第1—2條)。

同時該法也對于“越南海域”“國際海域”“船舶”“軍事船只”“公務(wù)船只”“資源”“等深線”等進(jìn)行了解釋(第3條)。

2.海洋管理與保護(hù)原則。主要強(qiáng)調(diào):(1)海洋的管理與保護(hù)按照越南法律規(guī)定統(tǒng)一實(shí)施,并應(yīng)符合《聯(lián)合國憲章》及越南參與的其他國際條約;(2)越南各機(jī)關(guān)、組織和全體公民有責(zé)任保衛(wèi)各海域、島嶼和群島的國家主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán),保護(hù)海洋資源和環(huán)境;(3)越南根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》等國際法,和平解決與其他國家間的海域及島嶼爭議。此外還規(guī)定了專門配套政策(第4—6條)。

3.海洋的國家管理。規(guī)定國家和政府在全國范圍內(nèi)對海洋實(shí)施統(tǒng)一管理。各部委和沿海各省、直轄市人民委員會在各自任務(wù)和權(quán)限內(nèi)實(shí)施海洋管理(第7條)。

4.越南海域及對越南海域中活動的管理制度。該法第二章對于越南管轄下的各類型海域、島嶼及群島的定義、范圍和適用的法律制度進(jìn)行了規(guī)定(第8—21條)。

在第三章之中規(guī)定了在前述海域及島嶼、群島中活動的制度。其中比較重要的包括:(1)領(lǐng)海無害通過的原則及相關(guān)義務(wù),規(guī)定“無害通過領(lǐng)海,不得妨害越南的和平、國防、安全及海上治安”,并具體列舉出違反這一原則的13種情形(第23條)。(2)臨時限制區(qū)或領(lǐng)海禁區(qū)制度。該法規(guī)定為了保衛(wèi)主權(quán)、國防安全和國家利益,保護(hù)海洋生態(tài)資源,防止和避免污染事故與海洋環(huán)境災(zāi)難,以及預(yù)防疾病傳播,可以設(shè)立臨時限制區(qū)或領(lǐng)海禁區(qū)(第26條)。(3)對外國軍事和公務(wù)船只、外國潛艇及其潛水設(shè)備活動的限制。(第27—29條)(4)對進(jìn)入越南海域的外國船舶的刑事管轄權(quán)和民事管轄權(quán)(第30—31條)。(5)海上人工島嶼、設(shè)備和工程。規(guī)定越南對在越南大陸架上和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的海上工程設(shè)備和人工島嶼享有管轄權(quán)。這些海上的人工島嶼、設(shè)備、工程及其附屬部分擁有從其最突出的部分算起500米的安全地帶(第34條)。(6)海洋科學(xué)研究。要求外國船只、組織或個人在越南海域進(jìn)行科學(xué)研究需持有越南主管機(jī)關(guān)頒發(fā)的許可證,接受越南的檢查,保證越南科學(xué)家參加以及提供原始樣品和相關(guān)研究結(jié)果資料給越南合作方(第36條)。(7)禁止性規(guī)定。包括9項(xiàng)在飛越或航行通過越南專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)時不得進(jìn)行的活動,如非法開采海洋資源、污染海洋、海盜行為等。還特別規(guī)定禁止非法儲藏、使用和買賣武器、炸藥及有害物質(zhì);禁止販賣人口、買賣、運(yùn)輸和儲藏非法毒品;禁止發(fā)出非法無線電信號等內(nèi)容。此外還特別規(guī)定了對于違法船只以及有違法行為的個人或組織的“驅(qū)逐權(quán)”(第37—41條)。

5.海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃。該法明確規(guī)定了制定海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃的依據(jù)以及主要內(nèi)容,要求政府負(fù)責(zé)制定海洋經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)總體發(fā)展方案和全國海洋利用規(guī)劃和計(jì)劃,呈國會審議決定。海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃主要內(nèi)容包括:(1)分析評估海洋開發(fā)利用的自然、經(jīng)濟(jì)社會條件及現(xiàn)狀;(2)確定海洋資源合理利用及海洋環(huán)境保護(hù)的方向和目標(biāo);(3)根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、國防安全需要對海洋進(jìn)行分區(qū)利用,確定禁止開發(fā)地區(qū)、有條件開發(fā)地區(qū)以及出于國防安全、保護(hù)海洋環(huán)境等目的的特別保護(hù)區(qū);(4)確定被開發(fā)海面、海底及島嶼的位置、面積;(5)具體確定易受損海岸帶地區(qū),如沖積灘、受侵蝕海岸帶、防護(hù)林、漫水地、沿海沙地,確定緩沖區(qū),并采取適當(dāng)?shù)墓芾砼c保護(hù)措施;(6)規(guī)劃實(shí)施的辦法與進(jìn)度(第42—46條)。

6.海上維權(quán)執(zhí)法。該法規(guī)定海上執(zhí)法隊(duì)伍主要包括越南人民軍隊(duì)、人民公安以及其他各種專業(yè)的巡邏、稽查力量。規(guī)定了其具體的任務(wù)以及穿戴的旗幟、制服與徵章等。此外還規(guī)定海上執(zhí)法隊(duì)伍處理違法行為的權(quán)限和程序,其中包括要求對外國違法人員實(shí)施逮捕、拘留、羈押或?qū)ν鈬`法船舶實(shí)施暫扣時,海上執(zhí)法力量或國家主管機(jī)關(guān)有責(zé)任立即向外交部通報(bào),以便配合處理(第47—53條)。

(四)印度尼西亞《海洋法》

該法于2014年頒行,較之前三部法律更為復(fù)雜,共包括13部分:總則,原則與目標(biāo),適用范圍,海洋區(qū)域,發(fā)展海洋事業(yè),海洋管理,有關(guān)海洋工作的發(fā)展、海洋空間管理和海洋環(huán)境保護(hù),國防、安保、執(zhí)法和海上安全,海洋管理體制,社會的參與,過渡性條款和終止條款。其主要制度包括:

1.定義及原則。該法對于“海水”“海洋”等14個概念進(jìn)行了界定,是四個國家之中界定概念最多的國家。特別是對于“島嶼”“群島”“群島國”等與其切身利益密切相關(guān)的概念進(jìn)行解釋。此外該法還宣示了12項(xiàng)推進(jìn)海洋事業(yè)的基本原則,也是四國之中最多的(第1—2條)。

2.適用范圍。該法對于“適用范圍”主要是從規(guī)制的涉海領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)定的,包括海洋區(qū)域,海洋事務(wù),海洋管理,海洋開發(fā),海洋空間管理和海洋環(huán)境保護(hù), 國防、安保、執(zhí)法和海上安全,管理體制與制度(第4條)。

3.海洋區(qū)域制度。包括印尼管轄海洋區(qū)域的界定、法律地位和印尼享有的權(quán)益;(第7—9條)以及印尼在國家管轄范圍外的權(quán)益。規(guī)定印度尼西亞有權(quán)養(yǎng)護(hù)和管理公海的生物資源,以及為了開展與國際海底區(qū)域有關(guān)的活動,有權(quán)與相關(guān)國際組織簽署協(xié)議,或與有關(guān)國際組織開展合作。(第10—12條)后者也是印尼立法較之其他三國立法的特有內(nèi)容。

4.海洋管理制度。該法以較大篇幅規(guī)定涉及海洋事務(wù)管理的各項(xiàng)制度。包括:(1)規(guī)定政府管理海洋事務(wù)的權(quán)限,以及授權(quán)政府編制海洋事業(yè)綜合發(fā)展長期政策和制定海洋經(jīng)濟(jì)政策(第14—15條)。(2)海洋資源的利用和開發(fā),包括按資源類型分類的漁業(yè)制度、能源和礦產(chǎn)資源制度、近海資源和小島嶼資源制度、新型海洋資源制度,以及按產(chǎn)業(yè)分類的海洋產(chǎn)業(yè)制度、海洋旅游制度、海洋運(yùn)輸制度和海洋工程制度(第16—33條)。(3)“海洋工作”制度。這里的海洋工作主要包括人才隊(duì)伍建設(shè)、科學(xué)和技術(shù)研究、海洋信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)、海洋合作等(第34—41條)。(4)海洋空間管理和海洋環(huán)境保護(hù)制度。主要規(guī)定了以海洋空間規(guī)劃為基礎(chǔ)的海洋空間管理體制和監(jiān)測手段,以及政府在保護(hù)海洋環(huán)境和應(yīng)對海洋災(zāi)害方面的職責(zé)(第42—57條)。

5.海上安全及執(zhí)法制度。該法強(qiáng)調(diào)“為了捍衛(wèi)國家主權(quán)和印度尼西亞共和國的領(lǐng)土完整,保護(hù)人民和國家免受海上威脅和維護(hù)國家海域的完整”,必須建設(shè)海上防衛(wèi)體系,由國防部和印度尼西亞軍隊(duì)負(fù)責(zé)海洋防衛(wèi)工作。規(guī)定成立海洋安全局,負(fù)責(zé)在領(lǐng)海和其他管轄海域進(jìn)行巡航和維護(hù)治安。規(guī)定由總統(tǒng)組織制定印度尼西亞領(lǐng)海和其他管轄海域的國家安全政策(第58—69條)。

二、我國周邊國家“海洋基本法”的基本功能

通過比較我國周邊四國“海洋基本法”的主要制度不難發(fā)現(xiàn),在立法目的、適用范圍、基本原則、海洋管理制度、海洋產(chǎn)業(yè)制度、海洋維權(quán)等方面有大量相同或者相似之處,也有一些出于本國特殊情況的不同之處。這些制度體現(xiàn)出了我國周邊四國在研擬“海洋基本法”時的預(yù)期功能。除了傳統(tǒng)法理意義上法律功能如指引、評價(jià)、預(yù)測、教育和強(qiáng)制等,“海洋基本法”的功能還體現(xiàn)在“宣示”、“增信”、“統(tǒng)籌”、“促進(jìn)”和“對抗”等方面。

(一)宣示及增信功能

四國的“海洋基本法”都帶有很強(qiáng)烈的“政策法”屬性,即將本國的海洋發(fā)展理念和海洋問題的主張以及海洋基本政策以法律形式呈現(xiàn)出來。從宣示內(nèi)容來看,可以分為三種。第一種是對于基本理念、基本原則的宣示,四國立法之中都有這樣的條款。第二種是對于國際法上規(guī)定的相對比較模糊的權(quán)益的明確,如韓國在立法中明確宣示韓國將在南北極等特定地區(qū)設(shè)立海洋科學(xué)基地,印尼也強(qiáng)調(diào)群島水域的主權(quán)以及對于“公海和國際海底區(qū)域”的利用權(quán)利,越南則是對于國際海洋法中對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)未予規(guī)定的權(quán)利基本都做了宣示型的規(guī)定。第三種是對于有爭議的海洋爭端的基本立場、基本政策的宣示,這方面越南《海洋法》表現(xiàn)的最為明顯,開篇即明示越南對所謂“黃沙群島、長沙群島和其他群島”[注]的主權(quán)。

宣示功能決定了“海洋基本法”的“確權(quán)”不同于一般的國內(nèi)立法,后者的“確權(quán)”是具有預(yù)期的強(qiáng)制力的,而“海洋基本法”的“確權(quán)”是宣示性質(zhì)的,并非是“我有什么權(quán)利”,而是“我告訴你我有什么權(quán)利”,主要是針對其他國家的。這種宣示的功能對于和本國有沖突的國家,明顯不能真正起到法律預(yù)期的“拘束”功能。在已經(jīng)有外交文件宣示立場的情況下,[注]立法較之政策文件在宣示意義上,另外一個重要功能就是“增信”。

因?yàn)槭紫?,法律制定及修改成本高,具有更?qiáng)的制度剛性;其次,法律的修訂,一般來說要通過代表民意的代議機(jī)關(guān)來進(jìn)行。基于前述兩個特點(diǎn),帶有宣示作用的政策性法律較之戰(zhàn)略和政策,無論是對域內(nèi)還是域外,明顯具有更高的可信度,表達(dá)的國家立場也更為堅(jiān)定。更為重要的是,在國家機(jī)關(guān)的分工之中,對外海洋權(quán)益的維護(hù)與拓展,一般都是交由政府來完成的。如果是采取戰(zhàn)略或者規(guī)劃的方式,則其制定權(quán)和調(diào)整權(quán)都在政府手中,政府也可以根據(jù)客觀情勢隨時進(jìn)行必要的調(diào)整。而以法律的形式確定立場,等于消減了政府調(diào)整的權(quán)限,政府即使認(rèn)為必須要調(diào)整相關(guān)立場和策略,也需要經(jīng)過民意代議機(jī)關(guān)通過才可以。我國也有學(xué)者注意到了這一點(diǎn),提出越南《海洋法》為越南政府設(shè)定了法律底線和民意底線,使越南政府進(jìn)退兩難。[注]

(二)統(tǒng)籌功能

我國周邊四國“海洋基本法”共同的一個核心功能即發(fā)揮“通則”性質(zhì)的統(tǒng)籌作用,統(tǒng)籌的對象不僅包括國內(nèi)海洋法律體系,也包括國家的海洋治理機(jī)制和海洋發(fā)展規(guī)劃。

1.法律統(tǒng)籌功能。從法理意義上講,“海洋法”并非是一個獨(dú)立而自洽的法律部門,現(xiàn)實(shí)中更多是涉及海洋不同領(lǐng)域的不同類型法律的集合的統(tǒng)稱。因此,“海洋基本法”可以起到統(tǒng)籌相關(guān)涉海立法的功能。但是這種統(tǒng)籌主要定位于立法目的或者說宗旨,并非內(nèi)容的統(tǒng)籌。如韓國《海洋漁業(yè)開發(fā)框架法》和越南《海洋法》都有類似的規(guī)定。

2.規(guī)劃統(tǒng)籌功能。從國家層面來看,推動海洋事業(yè)發(fā)展的主要制度工具仍然是政策與規(guī)劃。“海洋基本法”雖然有政策法的屬性,卻不可能替代政策與規(guī)劃就具體產(chǎn)業(yè)發(fā)展來進(jìn)行設(shè)計(jì)。因此在四國的立法之中,都對本國的海洋發(fā)展的政策規(guī)劃作出了規(guī)定,一方面可以確立相關(guān)規(guī)劃在國家涉海政策法規(guī)體系中的地位,適用的領(lǐng)域;另一方面則是明確指定這些海洋基本規(guī)劃的主體、程序,授予相關(guān)主體以權(quán)力。

3.機(jī)構(gòu)統(tǒng)籌功能。涉海行政主管部門眾多、權(quán)責(zé)分散且協(xié)調(diào)困難是世界各沿海國家所面臨的共同問題。我國周邊四國不約而同的選擇通過“海洋基本法”立法的方式來嘗試從法律層面解決機(jī)構(gòu)統(tǒng)籌的問題。各國一般來說都會組建國家層面的海洋協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。

(三)促進(jìn)功能

我國周邊四國“海洋基本法”的立法內(nèi)容和風(fēng)格雖然有較大區(qū)別,但是其主要功能卻不約而同的放到了促進(jìn)海洋開發(fā)之上。

1.促進(jìn)對象。從本文對于各國立法基本制度的總結(jié)可以看出,各國立法主要促進(jìn)的對象都是海洋經(jīng)濟(jì)。雖然在章節(jié)體例和使用的法律概念上有所不同,但是基本都覆蓋到了各種海洋資源以及各類海洋產(chǎn)業(yè)。除海洋經(jīng)濟(jì)之外,各國促進(jìn)的領(lǐng)域還覆蓋到了海洋開發(fā)的各個方面,包括海洋安全、海洋外交、海洋科學(xué)技術(shù)、海洋文化發(fā)展等。

2.促進(jìn)主體。從立法內(nèi)容來看,絕大部分情況下,負(fù)有促進(jìn)義務(wù)的主體都是“國家”和“政府”,一些情況下也涉及公民、法人等私主體,有時還涉及其他國家或者外國人和外國法人或組織。后者如越南《海洋法》第46條第2款“國家鼓勵組織和個人投資開發(fā)島嶼潛力和發(fā)展優(yōu)勢”和第3款“國家鼓勵組織和個人加強(qiáng)漁業(yè)活動和在海上島上的其他活動”,就被認(rèn)為隱含鼓勵境外投資者的含義。[注]

3.促進(jìn)手段。一般來說,法律促進(jìn)功能的實(shí)現(xiàn)手段包括宣示指引、利益調(diào)控、行為激勵、整體發(fā)展和強(qiáng)制保障。[注]在四國“海洋基本法”之中也基本都有相關(guān)的條文。

(四)對抗功能

我國周邊四國的“海洋基本法”的基本制度中都包含“維護(hù)海洋權(quán)益”的內(nèi)容,但是就具體的功能導(dǎo)向來看,還存在一些差別。與日本和韓國不同,越南及印度尼西亞的《海洋法》中都包含有針對其他國家特別是與其有海洋爭端國家的特別制度,使其在“海洋維權(quán)”過程中的“對抗”行為合法化,這也是其他法律和政策所不能做到的“海洋基本法”的特有功能之一。如越南《海洋法》第五章“海上巡察”明確了海上巡邏與檢查的力量,強(qiáng)化對其主張管轄海域的巡邏、管控和維權(quán)執(zhí)法,其主要任務(wù)是限制和阻撓我國在南海行使管轄權(quán)和管理權(quán)。而其為“人工島嶼、設(shè)施或結(jié)構(gòu)”設(shè)置安全地帶的行為,也是針對我國的巡航執(zhí)法活動。其對于在所謂“越南海域”內(nèi)的科研限制及各種活動限制,也是為了給干擾、阻撓中國在南海的正??瓶颊{(diào)查活動和限制我國的其他活動提供合法性。為此,越南《海洋法》還特別規(guī)定了“向外交部通報(bào)”條款,規(guī)定“對外國違法人員實(shí)施逮捕、拘留、羈押或?qū)ν鈬`法船舶實(shí)施暫扣時,海上巡察力量或國家主管機(jī)關(guān)有責(zé)任立即向外交部通報(bào),以便配合處理。”(第52條)印尼《海洋法》中關(guān)于在印度尼西亞海域、海床及其底土執(zhí)法,包括針對這些區(qū)域的海洋自然資源執(zhí)法和對違法行為進(jìn)行處罰的規(guī)定,(第59條)包含了針對我國在南海海域的合法正常的漁業(yè)活動進(jìn)行限制和執(zhí)法的含義。

三、對我國的啟示

對比我國周邊四國韓國、日本、越南、印度尼西亞的“海洋基本法”的功能,反觀我國“海洋基本法”立法的背景、進(jìn)程和未來可能面對的問題,可以得到以下幾方面啟示:

(一)我國應(yīng)采用“海洋基本法”的表達(dá)并將其定位為政策宣示法

自從我國“海洋基本法”立法工作啟動以來,就一直有人對于“海洋基本法”這個概念提出質(zhì)疑,認(rèn)為從法律位階的角度來看,“海洋基本法”不屬于憲法性質(zhì)的法律范疇,不應(yīng)當(dāng)使用“基本法”的概念。[注]綜合我國周邊四國的“海洋基本法”的共有功能可以發(fā)現(xiàn),各國立法都帶有明顯的政策法屬性及宣示功能,“基本”一詞主要是指該法宣示的內(nèi)容系國家在海洋方面的基本立場、基本政策和基本制度,是對于其功能的定性而非“法律位階”。從詞源來看,日本的《海洋基本法》的英譯本使用的是Basic Act on Ocean Policy,[注]也映證了這一點(diǎn)。因此,從功能主義的角度來看,本文建議我國仍可采用“海洋基本法”的名稱,其定位是宣示我國在海洋領(lǐng)域內(nèi)的基本立場、基本原則、基本理念和基本主張的政策法。

(二)我國“海洋基本法”應(yīng)當(dāng)是一部“綜合法”

對于我國“海洋基本法”所應(yīng)容納的內(nèi)容,始終存在較大的爭議,主要集中在是否需要將“海洋區(qū)域”制度納入其中,以及是否需要對于海洋事務(wù)各個領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)范。前者的爭議在于我國已經(jīng)有了關(guān)于領(lǐng)海、大陸架、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)的立法,如果在“海洋基本法”之中再規(guī)定有關(guān)海洋區(qū)域的立法的話,有重復(fù)立法之嫌,也涉及處理不同立法的關(guān)系問題。對于后者來說,主要爭議在于“海洋基本法”是一部以維護(hù)國家海洋權(quán)益作為出發(fā)點(diǎn)的立法,如果加入涉及海洋開發(fā)、海洋綜合管理的內(nèi)容,是否會沖淡其主旨。

從我國周邊四國立法的功能來看,有一個明顯的趨勢就是主要功能趨于豐富化,韓國和日本的立法的主要功能是“統(tǒng)籌”和“促進(jìn)”,越南和印尼則是“宣示”“統(tǒng)籌”“促進(jìn)”與“對抗”并重;而且將統(tǒng)籌和促進(jìn)功能覆蓋到海洋開發(fā)以及海洋管理的各個方面。另一個趨勢就是越南和印尼的立法之中有大量對于海洋區(qū)域及海洋權(quán)益的宣示性條款。這是因?yàn)樵诂F(xiàn)代的海洋權(quán)益博弈之中,海洋管理、海洋劃界以及海洋開發(fā)都是密不可分、渾然一體的,任何一個方面的弱化都可能導(dǎo)致國家海洋實(shí)力整體的失衡。因此,海洋基本法應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)領(lǐng)當(dāng)前國家海洋事務(wù)的全部問題和根本問題的綜合性立法。

(三)我國“海洋基本法”應(yīng)當(dāng)直面與海洋爭端有關(guān)的問題

目前,我國周邊海域的爭端態(tài)勢日趨激烈,也衍生出復(fù)雜的法理和法律問題。我國已經(jīng)在相關(guān)的外交文件及實(shí)踐活動中宣示過相關(guān)立場,但是絕大多數(shù)因?yàn)榫哂懈叨鹊膽?zhàn)略性和一定的敏感性,沒有在立法中做出規(guī)定。那么是否需要在“海洋基本法”中加以規(guī)范呢?從我國周邊國家的立法功能演進(jìn)來看,從2002年韓國立法和2007年日本立法到2012年越南立法和2014年印尼立法,可以發(fā)現(xiàn)其功能的外向性更為明顯,對于有爭議的以及國際法上處于模糊地帶的權(quán)利,采取“宣示”的方式進(jìn)行確權(quán),對于和其他國家的爭端,采取賦予涉外執(zhí)法合法性的方式進(jìn)行“對抗”,其立法的功能指向就是為了強(qiáng)化在海洋爭端中的實(shí)力。尤為值得一提的是,越南立法對抗的對象主要就是中國。

因此我國在立法過程中,可以考慮充分發(fā)揮“海洋基本法”的立法功能和立法空間,對于一些涉及海洋爭端的法律主張及解決方式做出規(guī)定。這不僅是對于我國周邊國家的立法經(jīng)驗(yàn)加以借鑒,也是出于立法反制的考慮。

(四)我國“海洋基本法”的出臺應(yīng)當(dāng)充分考慮客觀情勢

我國周邊四國“海洋基本法”的出臺背景,有一些共同之處,主要表現(xiàn)為兩點(diǎn):一是配合國內(nèi)的海洋管理機(jī)制改革和重大發(fā)展規(guī)劃的出臺,例如韓國的《海洋漁業(yè)開發(fā)框架法案》主要是為了配合振興韓國“海洋漁業(yè)部”及出臺“海洋開發(fā)基本規(guī)劃”(韓國于2004年和2010年先后頒布了兩個)。日本也是如此,在《海洋基本法》出臺之前,政學(xué)兩界都提出要建立一套全新的海洋管理體制,通過更權(quán)威的機(jī)構(gòu)來對海洋事務(wù)進(jìn)行綜合管理,并且已經(jīng)推出了“21世紀(jì)海洋開發(fā)計(jì)劃”。二是應(yīng)對來自域外的海洋爭端壓力。如韓國和日本之間,日本和中俄韓之間,越南和中國及南海周邊其他國家之間,印尼和其周邊國家之間。由此可見,管理機(jī)制、海洋規(guī)劃和海洋爭端是一國考慮出臺“海洋基本法”的三個基本的出發(fā)點(diǎn),也是“海洋基本法”之所以具備本文所揭示的立法功能的決定性因素。

對于我國而言,“海洋基本法”立法也必須考慮同樣的國內(nèi)外客觀情勢。目前,我國的海洋管理體制已經(jīng)完成了機(jī)構(gòu)改革,相關(guān)機(jī)制正在理順過程之中,我國還沒有一部綜合性的“海洋戰(zhàn)略”或者“海洋規(guī)劃”;從周邊海洋局勢來看,我國仍然面臨較大的壓力。我國“海洋基本法”的出臺時機(jī),應(yīng)當(dāng)充分考慮到其對于推動海洋管理機(jī)制體制改革、出臺海洋基本規(guī)劃以及增強(qiáng)我國應(yīng)對海洋爭端能力的實(shí)際作用。